Inicialmente, cumpre esclarecer que o contencioso tributário nada mais é que a subárea que lida com processos judiciais e administrativos envolvendo especificamente matéria tributária. Para questões dessa temática, muitas vezes partir para o contencioso é a única forma de afastar uma cobrança indevida ou de recuperar valores pagos indevidamente.
Todavia, quanto à decisão de contestar cobranças e pagamento, os Tribunais variam entre posturas mais conservadoras ou fluídas, notadamente ante as decisões mais recentes, acabando por surpreender os contribuintes. Alguns exemplos das referidas decisões:
- Discussão e fixação de tese pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de que o ICMS não compõe base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS (12/05/2021);
- Não incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Selic na repetição de indébitos tributários (STF – Tema 962); e
- Abusividade da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicações (STF – Tema 745); e
- A limitação das contribuições ao Sistema S a base de cálculo de 20 salários-mínimos (STJ – Tema 1079).
Percebendo a variação de entendimento dos Tribunais, nota-se que deve ser utilizado o contencioso tributário ativo para buscar por economia e recuperação tributária, isto, pois, a maior parte dos contribuintes acabou sendo impactado negativamente pelas citadas decisões e perdeu o direito de recuperar os valores indevidamente recolhidos por pura inércia.
Em síntese, os créditos podem passar a se tornar irrecuperáveis, mesmo com uma decisão judicial favorável. Logo, aquele que esperou pela posição em definitivo, mediante postura mais conservadora, acabou assumindo risco desnecessário por não possuir processo em andamento.
Isso se dá, conforme os próprios Tribunais e a legislação aplicada estabelece, pela preservação do interesse daqueles que se anteciparam processualmente e já possuíam decisão favorável, mesmo que o tema seja julgado de forma desfavorável ou contrária à tese dos contribuintes, podendo deixar de recolher valores ou recuperá-los até a data de publicação do acórdão.
Deve-se compreender, todavia, que decisões podem ser diferentes das outras, logo o objetivo não seria vencer todas as batalhas, mas garantir chances favoráveis caso seja esse o entendimento eventualmente estabelecido. Desse modo, há que sempre pensar em modos de trazer benefícios para o negócio, considerando a relevância financeira e o estudo realizado por profissionais da área, formando uma carteira diversificada, semelhante a carteira de investimentos de longo prazo.
Assim, a identificação de oportunidades tributárias interessantes e a discussão de teses tributárias, ainda que na maioria das vezes deva se valer do judiciário para garanti-las, passa a não ser mais uma opção ou faculdade, mas dever fiduciário dos executivos em relação aos interesses dos negócios que administram, dirigem e representam.
